1. Il dibattito costituzionale in Europa sul matrimonio omosessuale, dopo le recenti pronunce della Corte costituzionale e del Tribunale costituzionale portoghese1, si e? arricchito di un nuovo, importante, tassello con la recente pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo resa il 24 giugno 2010 nel caso Schalk e Kopf c. Austria (ric. n. 30141/04). Il caso prende le mosse dal ricorso di due cittadini austriaci, la cui richiesta di matrimonio e? stata respinta dalle autorita? nazionali perche? l’art. 44 del codice civile austriaco del 1812 riserva espressamente il matrimonio a persone di sesso opposto.

 

La Corte costituzionale austriaca, chiamata nel 2003 a giudicare della legittimita? di questo articolo, ha statuito che ne? ai sensi delle norme costituzionali in tema di uguaglianza, ne? ai sensi degli artt. 8 e 12 della CEDU (che in Austria, e? bene ricordarlo, ha rango costituzionale), esso poteva ritenersi incostituzionale, data la radicata e, allo stato, incontrovertibile strutturazione eterosessuale del vincolo matrimoniale, non contraddetta in alcun modo dai parametri costituzionali invocati. I ricorrenti, a questo punto, si rivolgono alla Corte di Strasburgo, lamentando la violazione degli artt. 8, 12 e 14 della CEDU e insistendo per l’accoglimento del loro ricorso anche dopo che in Austria, nel gennaio 2010, e? entrata in vigore la legge sulle unioni registrate (Eingetragene Partnerschafts-Gesetz2), che attribuisce alle coppie omosessuali (e solo ad esse, non essendo queste unioni accessibili agli eterosessuali) uno status in larga parte affine al matrimonio. Rimanendo per ora al profilo legato alla violazione dell’art. 12 sul diritto al matrimonio, la Corte ricorda come, a partire dal caso Goodwin, la diversita? biologica dei partners non costituisce piu? una condizione imprescindibile per potersi sposare, dato che al matrimonio possono accedere anche persone di genere opposto (opposite gender), sia esso quello riscontrato alla nascita o quello acquisito a seguito di operazione di mutamento di sesso. Seguendo un percorso argomentativo non dissimile da quello scelto dalla Corte costituzionale con la sent. n. 138 del 2010, la Corte europea ritiene tuttavia che un simile orientamento non sia applicabile agli omosessuali. Mentre per i transessuali, infatti, l’abbandono del criterio di diversita? biologica non importa necessariamente un abbandono della struttura eterosessuale del vincolo matrimoniale, fondata semmai sull’opposite gender e non piu? sull’opposite sex, per gli omosessuali la coincidenza piena tra il sex e il gender non e? sufficiente a incardinare le pretese dei ricorrenti all’interno della struttura del matrimonio. D’altra parte, la riprova dell’impossibilita? di estendere la dottrina Goodwin al caso di specie si ha in due pronunce della Corte di Strasburgo, poco note, del 2005, in cui sono stati dichiarati inammissibili i ricorsi con cui due coppie di coniugi inglesi facevano valere l’illegittimita? della legge che li obbligava a divorziare nel caso in cui uno dei due coniugi, di sesso ovviamente opposto a quello dell’altro, si fosse sottoposto ad un’operazione di mutamento di sesso, che l’avrebbe reso dello stesso gender dell’altro coniuge (anche se, evidentemente, non ne avrebbe alterato il sesso biologico). In questo caso, la Corte affermo? che l’impossibilita? di proseguire il matrimonio appariva non irragionevole perche?, tra l’altro, all’art. 12 CEDU non poteva attribuirsi un significato diverso da quello di consentire l’unione solamente tra un uomo e una donna, e quindi una situazione come quella dei ricorrenti, assimilata dai giudici europei (non senza problemi) ad un’unione matrimoniale same-sex, e? stata ritenuta estranea all’ambito di applicazione dell’art. 12, e quindi finiva per rientrare nel margine d’apprezzamento statale, inteso peraltro in termini particolarmente ampi3. La Corte ha scelto quindi di non fare leva solamente sulla giurisprudenza aperta da Goodwin, andando piuttosto al cuore del problema, chiarendo cioe? l’ambito di applicazione dell’art. 12 (§§ 54 e ss.). Ad un primo livello, la Corte prende atto dell’inequivocabile tenore letterale dell’art. 12, pur senza concludere che esso sia di per se? inapplicabile alle coppie omosessuali: rinviando all’art. 9 della Carta di Nizza, che come noto non insiste sulla differenza di sesso tra i coniugi, i giudici di Strasburgo affermano significativamente che «the Court would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex. Consequently, it cannot be said that Article 12 is inapplicable to the applicants’ complaint» (§ 61).