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Il matrimonio same sex si potrà fare. La qualificazione della discrezionalità del legislatore nella sentenza n. 138/2010 della Corte costituzionale

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1. La lettura della sentenza 138/2010, resa dalla Corte costituzionale a proposito della sospetta incostituzionalita? del complesso normativo del codice civile che non consente l’accesso al matrimonio a coppie formate da soggetti dello stesso sesso, suscita una serie di interrogativi. La pronuncia tratta separatamente i profili attinenti ai diversi profili di illegittimita? costituzionale proposti nei confronti del complesso normativo: esamina, innanzitutto, la questione relativa all’art. 2 cost., dichiarandola inammissibile “perche? diretta ad ottenere una pronunzia additiva non costituzionalmente obbligata” (punti 5/8 del Considerato in diritto); successivamente, tratta la questione sollevata con riferimento ai parametri individuati negli artt. 3 e 29 cost. concludendo nel senso dell’infondatezza (punto 9); infine, considera il parametro dell’art. 117, primo comma, cost., attraverso le norme interposte degli artt. 8 e 14 della CEDU, nonche? 7, 9 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, concludendo nel senso dell’inammissibilita? fondata sul fatto che “la materia e? affidata alla discrezionalita? del Parlamento” (punto 10).

Ci si sarebbe potuti legittimamente attendere un esito differente ? Tutto cio? rappresenta uno stop definitivo, ovvero una sostanziale, per quanto cauta, apertura3 nei confronti delle aspirazioni di accesso al matrimonio da parte di omosessuali ? Quanto pesano le incertezze dell’argomentazione e le contraddizioni che, indubbiamente, sono rilevabili nella motivazione ? Che protezione offre l’art. 2 cost. all’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso ? Qual e? la portata del diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia same sex ? Che spazio ha la discrezionalita? del legislatore richiamata nella sentenza ? E? stata riconosciuta l’esistenza di un vero e proprio diritto fondamentale (con conseguenti ricadute in termini di doverosita? nell’attuazione delle garanzie relative, sia pure in un processo di necessaria gradualita?), ovvero rinviando alla piena discrezionalita? del legislatore si e? depotenziato il riconoscimento costituzionale (riducendolo ad una generica copertura costituzionale) ? E che valore hanno gli argomenti “originalista” e “riproduttivo” con cui la Corte suffraga la tesi dell’incorporazione del paradigma eterosessuale del matrimonio ? oltre che plausibili, sono da riferirsi alla nozione codicistica del matrimonio o risultano direttamente e irreversibilmente incorporati nella norma costituzionale ?

Provando a sciogliere i nodi complessi e delicati che si intrecciano in queste domande, vorrei dimostrare che la sentenza 138 rappresenta –nell’insieme del suo dispositivo composito, che risolve due questioni nel senso della inammissibilita? e ne rigetta una terza- una perimetrazione della discrezionalita? del legislatore in materia di trattamento giuridico delle unioni tra persone dello stesso sesso e che la lettura unitaria che si ricava in questa chiave appare in grado di ricomporre organicamente anche oscillazioni e ambiguita? delle sue argomentazioni. Sotto il profilo, in senso lato, culturale della questione, la sentenza in oggetto si inscrive nel processo di costruzione giuridica del genere4, che viene sospinto oltre l’ambito della conformazione dei rapporti uomo-donna nel quale la funzione costitutiva del diritto e? piu? comunemente riconosciuta ed accettata, anche se non ancora realmente consolidata5. Inteso il genere come l’insieme che definisce i ruoli sociali, la posizione, le opportunita?, le aspettative socialmente associate e connesse all’appartenenza all’uno o all’altro sesso6, il paradigma eterosessuale, vale a dire l’aspettativa di una proiezione affettiva e sessuale verso il sesso opposto, rappresenta indubbiamente uno dei contenuti piu? radicati delle regole di genere; contraddicendo il fatto che tale possa e debba necessariamente essere la regola fondativa ed essenziale nella costruzione del genere, l’omosessualita? mette in discussione direttamente e radicalmente l’aspettativa sociale di dualismo e complementarieta? tra maschile e femminile.

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Codice ISSN 2039-8298 (Online). La Rivista dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti è inoltre registrata presso il Tribunale di Roma - n.339 del 05.08.2010.
Rivista trimestrale inclusa nella classe A delle Riviste scientifiche dell'Area 12 - Scienze giuridiche
Direttore Responsabile della Rivista AIC: Prof. Gaetano Silvestri
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